如上篇文章所述，我国立法对不安抗辩权的规定经历了一个不断完善的过程。在《民法典》施行以后，先履行义务人在遇到后履行义务人丧失或可能丧失履行债务能力时，不仅仅可以依据不安抗辩权起到抗辩效果，还可以推定对方构成预期违约从而获得合同解除权。但在运用不安抗辩权以达到中止履行甚至解除合同效力的过程中，存在许多需要注意的地方。

一、不安抗辩权是否成立？

首先，当事人得以行使不安抗辩权的前提之一是不安抗辩权已经成立，如果不安抗辩权并未成立，当事人拒绝履行合同义务没有依据，依然要承担违约责任，故先履行义务人在抗辩前确认自身是否享有不安抗辩权十分重要。这一点可以从《民法典》施行前的司法实践中得到借鉴。

案号：（2017）粤03民终11672号

基本案情：张三和肖四共同共有廉江市某花园首层、夹层及二层。2015年，二人将夹层及二层为A、B、C公司与某银行签订的《最高额融资合同》项下的债务提供抵押担保。同年，张三和肖四将上述房屋出卖给许五，没有告知房屋存在抵押。双方约定房屋总价款为6000万元，在许五支付房款达到4000万元时，张三和肖四应将上述房屋过户登记至许五名下。合同签订后，许五总共支付了3200万元，张三和肖四将花园首层过户给了许五，夹层及二层因没有注销抵押登记无法过户，双方就合同履行问题发生争议并诉诸法院，张三要求许五支付余款及违约金，许五提出不安抗辩。

一审法院针对许五的不安抗辩权

是否成立的问题分析如下：

张三和肖四在签订合同时，没有将转让的房屋已设置抵押的情况告知许五，和将转让的房屋告知抵押权人即银行，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，张三存在完全的过错。张三和肖四在收取许五3200万元后，没有积极清偿担保债务消灭抵押权，涂销抵押登记，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止发生的，应当承担违约责任”的规定，许五中止继续履行付款义务，理由成立，不应承担违约责任。

由于张三和肖四已将全部的房屋交付了许五使用，在诉讼中已主动支付了抵押担保的大部分债务，许五不安抗辩权已消除。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，许五应当及时支付余下的购房款2800万元给张三和肖四，按约定期限完成过户登记。张三请求许五向张三支付2800万元购房款有理，应予支持，部分无理，不予支持。许五辩称部分无理，不予支持。最后判决许五应支付剩余房款但无需承担违约责任。

可见，一审法院依据后履行义务人张三和肖四主动支付抵押债务的行为判断二人在合理期限内可以保障合同的继续履行，由此消除了许五的不安抗辩权，许五不安抗辩不能成立。

而在房屋买卖合同纠纷中，常见因二手房尚未注销抵押登记而无法过户所引发的纠纷。买受人可能会碰到类似于案例的情形，这时注意以下几点将有利于维护自身合法权益：

首先，买受人在签订合同之前，需要留心问询出卖人关于房屋的抵押担保情况，或通过不动产登记查册、裁判文书网等途径了解房屋的现状。

其次，如房屋已作抵押担保，买受人应与对方明确清偿抵押债务的实际能力以及具体期限，并将该情况和相应的违约责任具体约定在合同中。

最后，如抵押对房屋买卖合同的履行构成障碍，建议买受人及时通知对方其将中止履行并保存相关证据。但如果对方积极清偿抵押债务，能够在约定期限或合理期限内完成过户的，此时买受人再拒绝付款不构成不安抗辩，不安抗辩的防御作用已被消除，买受人应继续履行合同义务。

二、当事人应如何行使不安抗辩权？

如果不安抗辩权成立，当事人如何行使该权利才能达到中止履行甚至解除合同的效果？

在上述案例中，许五虽对一审结果有异议但未提出上诉，张三和肖四却对许五无需承担违约责任这一点提出了上诉。

二审法院查明

张三、肖四所担保的抵押债务于2018年均已逾期，银行的债权并未受偿。由于抵押权优先于当事人基于合同所享有的债权，涉案房屋的夹层、二层至今尚为案外人设定抵押权负担，是影响合同顺利履行及向许五过户的重大法律障碍……张三、肖四至今未向银行及时履行自己的担保义务，注销抵押登记，许五有理由相信其支付购房款后，张三、肖四不能办理夹层及二层的过户手续。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项、第六十九条的规定，许五可以中止支付购房款。虽然没有证据证明许五在中止履行义务前曾及时通知张三、肖四，但根据上述法律的规定，行使不安抗辩权不必经对方同意，只需向对方作出中止履行的意思表示，就可以中止履行。因此，一审判决认定许五不应承担违约责任并无不当。张三上诉主张许五应承担违约责任的依据不足，本院不予支持。

由此可见，二审法院对于许五不安抗辩权行使条件采取了较为宽松的审查标准。从《民法典》第五百二十八条的规定来看，想要达到中止履行乃至解除合同的法律效果，需要满足两个条件，一是“及时通知”，二是证明“对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保”。

上述案例中许五并未提出解除合同，如先履行义务人想要解除合同，必然要承担对上述两个条件是否已经满足的举证责任。如果当事人需要确保实现解除合同的效果，先履行义务人对于证明自己“及时通知”和“有确切证据证明对方无力履行”的要求应当从严。

如在（2020）桂03民终934号判决中，二审法院认为“行使不安抗辩权应当在合同履行过程中及时通知对方当事人而不是在诉讼过程中主张，并且在对方当事人提供适当担保的情形下应当恢复履行合同义务”，即对通知的及时性提出了明确要求。

再如在（2017）粤03民终19279号判决中，二审法院认为不安抗辩权的行使“关键在于先履行义务人有无确切证据证明后履行义务人存在合同法第六十八条列举的情形，这些情形是否发生在本案合同成立之后”，如后履行义务人丧失履行能力发生在合同成立之前，则不能用以作为支持不安抗辩权的证据。

而且，仅仅因为后履行义务人一方违约并不足以触发不安抗辩权。在（2017）鲁民终933号案中，二审法院明确区分了一般违约行为与触发不安抗辩权的情形：“丧失商业信誉并非一般的违约行为，而是指双务合同中的后履行方当事人存在多次不履行、不按时履行或者长期没有能力履行合同约定的义务，从而导致社会公众对其经济能力、信用状况等产生负面评价的情形”。故先履行义务人应随时注意收集后履行义务人履行能力降低的证据，不能仅凭对方未履行合同义务而认定对方已丧失履行能力。但是，违约行为在某些情况下也能作为丧失能力的证据，但要达到足以证明对方可能丧失履行债务能力的程度，先履行义务人才可以解除合同。

三、实务要点总结

综上所述，根据《民法典》施行前已有的司法实践，可以预见法院和仲裁机构在认定不安抗辩权以及构成预期违约后合同解除问题的裁判观点将具有延续性。先履行义务人在行使不安抗辩权需要注意方法、技巧，具体应注意以下几点：

需证明后履行义务人履行能力丧失或可能丧失的风险必须发生在合同成立之后。

及时地通知对方，至于通知的方式，最好采取书面形式并保留证据，通知中需含有对对方违约或履行能力降低、丧失的描述，必须含有明确的中止履行的意思表示，并给予对方合理、具体的期限。待期限届满对方仍无法恢复履行能力，也未提供担保的，则可以书面通知对方解除合同。

需要提供确切证据证明后履行义务人在合理期限内无法恢复履行，并且也未提供适当担保。不能仅仅是对方预期违约或者违约的证据，也不能是单纯的对方出现商业信誉风险等理由，否则难以触发不安抗辩权。

注意中止履行和解除合同的前提依据是否丧失。如果后履行义务人确实恢复履行能力，或积极行使合同义务，又或者提供了适当的担保，先履行义务人应谨慎行使不安抗辩权，积极配合对方将合同继续履行下去。

来源：广州仲裁委

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