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住房保障政策背景下借名买房合同性质和效力的特殊分析
本文认为，保障性住房政策背景下的借名买房合同在性质和效力分析上极为复杂，存在是否涉及违反或者规避保障性住房政策的差异，因此存在区别分析的必要，以此建立一个更加复杂的分析架构。
一般意义的借名买房合同，由于与违反或规避保障性住房政策无关，其性质分析只限于简单的表面法律交易形式范畴即可。原则上当然由于现行法律规定的不明确性归入无名合同，具体则可以通过交易给付属性和特点的分析，类推某种类型的有名合同。前面台湾地区学者的类似于劳务契约或委任契约的观点，大陆地区学者和法院有关认定为委托合同、隐名代理合同的观点，都是这一范畴的定性。但是，这种定性取决于表面的法律交易形式本身得到维持的前提，也就是说不能成为虚假行为或信托行为。
但是我们看到，在住房保障政策背景下，这个前提通常被借名买房合同具有隐蔽性的现实所打破。此时借名买房合同多有隐情，会因为涉及到违反或规避保障性住房政策问题或者其他原因，在构造上存在表面行为和被隐蔽的实际行为的双重性，其性质和效力问题因此变得十分复杂，此为特殊意义的借名买房合同。在这种情况下，借名买房合同的性质和效力问题，不再是简单的根据表面法律交易形式加以分析判断的问题。这种情况下，就不能再简单用表面交易行为来对该法律事实加以定性，而是应该引入民法上的虚伪行为或信托行为加以处理。从这个意义来说，仅就违反或规避保障性住房政策的借名买房合同而言，适用台湾地区法院一度采取的或大陆地区部分学者主张的信托合同说进行分析更有合理性，但严格来说应该是虚伪行为说，这不是合同类型的定性，而是关于合同意思表示瑕疵类型的定性，只有先明确了这个定性之后，才可以通过对隐蔽行为分析来揭示交易性质和效力。遗憾的是，我国大陆地区并无关于虚伪行为的意思表示瑕疵类型的明确规定，实践中或者可以通过司法解释的方式补充完善，或者援引《民法通则》第58条第（7）项和《合同法》第52条第（3）项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定加以灵活处理。
特殊意义的借名买房合同，在借名外壳的隐蔽之下，掩盖了一个实际行为，按照更加复杂的分析程序，首先需要借助虚假行为的规则，剥开借名的外衣，显示出隐蔽的实际行为，然后对之进行性质和效力分析。隐蔽的实际行为，由于最终与某种主体资格利益相关，涉及的是主体资格利用或者其所具有经济利益的交易，同时相互之间可能还涉及相关后续产权利益占用和移转的安排约定，我们可以归为资格交易或者利益交易的范畴，在此意义上具有近似财产权移转合同的本质，在有偿的情形下近似其中的买卖合同。此外，在间接借名，由于需要同时借助出名人的行为帮助，这种情况下兼具劳务契约中委任合同（委托合同）的要素，所以属于具有跨领域特点的混合契约。在间接借名的情形，作为混合合同构成的劳务部分或者委任部分，应该依附于主体资格问题加以理解，自不待言。
特殊意义的借名买房合同，基于这种被隐蔽行为的立场，其效力也需要结合这种隐蔽行为的交易类型所指向的法律政策规范性（经济适用房、限购房或者其他的法律政策规范性）加以特殊分析。如果该交易违反法律强制性规定或公序良俗，则归于无效，反之，则得按照有效合同处理，类推适用相关近似合同类型的法律规定。那么，特殊意义的借名买房合同的隐蔽行为，其所涉及主体资格利益交易问题，在间接借名时还兼及委任交易问题，这些是否存在对现行法律政策的禁止或限制的违反呢？对此可能存有不同见解，这需要严格的规范分析，而且具体问题需要具体的规范分析。
上述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，涉及到经济适用房的相关法律政策规范性问题。这个案件的关键，在于首先应回答双方旨在套取交易白家连经济适用房购房主体资格的隐蔽行为的效力问题。目前大陆地区保障性住房政策的文件，主要有国务院2007年《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（以下简称《若干意见》）以及建设部、国家发展和改革委员会等七部门为配合上述若干意见联合发布的《经济适用住房管理办法》，此外还有不少地方性法规或规章。前已述及，《若干意见》和下位的《经济适用住房管理办法》等都明确规定了购房主体资格限定问题，这些自然构成本案当事人隐蔽行为的法律政策障碍。借名本身虽然不是直接的违反，但很可能构成一种规避行为（脱法行为）。
这种借名是否必定成立违法行为或规避行为而导致无效呢？对此首先需要解答两个问题。其一，是关于这些法律政策障碍的位阶问题，它们是否属于可以据以审查确认合同效力的规范依据范围。大陆地区《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这里，《若干意见》的规范地位问题非常关键，其他下位的规章或地方法规由于与它有直接的配合关系，其效力决定下位规章或地方法规的效力。那么，《若干意见》是否属于适当的据以确认合同效力的依据呢？在此存有疑问，按照司法解释的表述来看似乎没有明确，司法解释说应当确认的是法律和行政法规，应当排除的是地方性法规、行政规章，而《若干意见》显然既不是地方性法规、行政规章，也不是严格的行政法规，而是属于近似于行政规章的东西。《立法法》第70条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”《若干意见》不属于总理签署国务院令公布，它和行政命令近似，因此与严格的行政法规有别。那么，应该如何处理呢？在司法解释存在漏洞的情况下，按照其颁布主体的级别，比照同主体级别的行政法规更为妥当。也就说，《若干意见》应当归入或比照行政法规对待，成为据以确认合同效力的依据。退其次，这也构成我国《民法通则》、《合同法》规定中的“社会公共利益”意义的“公序”。其二，关于这些法律政策规范的强制性属性问题。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”那么，它们是属于与合同效力相关的效力性规范，还是无关的管理性规范。对此，应该立足规范目的来审查，《若干意见》和配套规章等关于经济适用房的主体资格限定的规定，从目的上来说明显包含了禁止这种主体资格利益套取交易的要求，因此对于这种套取主体资格的交易的隐蔽行为来说，应该属于效力性强制规定。
以上有关经济适用房的法律政策规定属于确认合同效力的规范依据范围及并属于效力性强制性规定的认定，这些使得本案双方的借名买房合同的效力问题变得似乎明朗了，即原则上似乎应该归于因规避违法而无效，退其次也似乎可以归于违反社会公共利益而无效。在前述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，一审法院即依据这一立场做出判决，认为“经济适用住房属于政府保障性住房，需要一定的购置资格，原、被告明确知晓原告并无购置资格，仍签订《协议书》，将被告白家连的购置资格非法让与原告，利用被告隋婷名义办理贷款手续，违反了经济适用住房相关政策，扰乱了正常的市场交易秩序。现讼争房仍存在他项权，原告的主张势必影响他项权人的利益，故对原告的全部主张，不予支持。驳回原告崔立全部诉讼请求”。这里面隐含了对于借名购房合同因违法和社会公共秩序而无效处理的意思。
但是，我们进一步的分析发现，大陆地区住房保障法律规定在违法性问题上是具体化的，因此其违法性或规避行为的审查存在具体化的限定必要。一审法院的认定，忽视了这一非常重要的方面。从目前的法律政策规定看，住房保障政策关于主体资格违反的规定是具体化的，对于借名人来说主要以是否构成《经济适用住房管理办法》第42条第3款的“未取得资格”的“购买或集资建设”以及第43条的基于“弄虚作假”的“骗购”这二种违法类型而定。此外，是否构成上述二种具体违法类型，除了具体的积极要件之外，还存在重要的消极要件，即应该注意到经济适用房并非绝对不可交易的事实。《若干意见》与《经济适用住房管理办法》规定，经济适用房的主体限定规定虽然是绝对的，但是经济适用房本身却不是绝对不可交易的，经济适用房5年期满，准予上市交易。经济适用房准予上市的规定，就使得有关主体限定的效力性规范留有解释缺口，为借名买房交易预留了空间：如果借名买房合同可以解释为旨在5年后交易经济适用房，或者为5年后交易提前布局，那么应该不属于违法。所以，在保障性住房政策背景下，如果借名买房合同不是具体化地违反特定限定规定，且不是简单粗暴地违反这些特定限定规定，而是采取更加委婉的、迂回的做法，使得其隐蔽行为可以被解释为是在为五年后取得获得上市资格的经济适用房而做预先交易，那么这种情况下则不得仅仅因为是借名本身而将借名买房合同确认为无效合同。
在天津 “崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”中，再审法院最终认为，那些在借名买房合同中明确表示了借名是旨在五年后再取得上市交易利益的，应当免予违法性认定。在再审审理中，被申请人认为，申请人因为不具有经济适用房的购房资格而通过借名的方式达到目的，双方签订的协议违反了经济适用房管理政策，扰乱了市场秩序，按照有关法律的规定应认定双方所签订的协议无效。被申请人在抗辩中还提出，经济适用住房是针对低收入家庭提供的保障性住房，申请人与被申请人之间的借名协议也损害了社会的公共利益。再审法院最终没有采纳这一理由，而是认定合同有效，本案借名本身并不违法或损害社会公共利益，认为“申请人崔立与被申请人白家连所签订的由崔立出资，以白家连名义购买讼争房及办理购房贷款，待允许过户时将讼争房过户至崔立名下的协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律或行政法规的强制性规定，其具体情节也不能认定为违反社会公共利益，因此应认定协议有效，双方均应受协议约束，并应依协议约定履行自己的义务”。换言之，再审法院的论证依据，正是根据借名合同中表述了“待允许过户时”字样，从现行法律政策中主体限定的效力性规范留有解释缺口的角度，结合经济适用房允许五年后交易的规定，认定具有此种特殊意思表示的借名购房合同并不构成违法或损害社会公共利益。
作者：龙卫球
来源：《月旦民商法杂志》2016年12月 总第54期，节选自作者论文《保障住房借名买房合同私法效果研究——评 “崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷再审案”》
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一般意义的借名买房合同，由于与违反或规避保障性住房政策无关，其性质分析只限于简单的表面法律交易形式范畴即可。原则上当然由于现行法律规定的不明确性归入无名合同，具体则可以通过交易给付属性和特点的分析，类推某种类型的有名合同。前面台湾地区学者的类似于劳务契约或委任契约的观点，大陆地区学者和法院有关认定为委托合同、隐名代理合同的观点，都是这一范畴的定性。但是，这种定性取决于表面的法律交易形式本身得到维持的前提，也就是说不能成为虚假行为或信托行为。
但是我们看到，在住房保障政策背景下，这个前提通常被借名买房合同具有隐蔽性的现实所打破。此时借名买房合同多有隐情，会因为涉及到违反或规避保障性住房政策问题或者其他原因，在构造上存在表面行为和被隐蔽的实际行为的双重性，其性质和效力问题因此变得十分复杂，此为特殊意义的借名买房合同。在这种情况下，借名买房合同的性质和效力问题，不再是简单的根据表面法律交易形式加以分析判断的问题。这种情况下，就不能再简单用表面交易行为来对该法律事实加以定性，而是应该引入民法上的虚伪行为或信托行为加以处理。从这个意义来说，仅就违反或规避保障性住房政策的借名买房合同而言，适用台湾地区法院一度采取的或大陆地区部分学者主张的信托合同说进行分析更有合理性，但严格来说应该是虚伪行为说，这不是合同类型的定性，而是关于合同意思表示瑕疵类型的定性，只有先明确了这个定性之后，才可以通过对隐蔽行为分析来揭示交易性质和效力。遗憾的是，我国大陆地区并无关于虚伪行为的意思表示瑕疵类型的明确规定，实践中或者可以通过司法解释的方式补充完善，或者援引《民法通则》第58条第（7）项和《合同法》第52条第（3）项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定加以灵活处理。
特殊意义的借名买房合同，在借名外壳的隐蔽之下，掩盖了一个实际行为，按照更加复杂的分析程序，首先需要借助虚假行为的规则，剥开借名的外衣，显示出隐蔽的实际行为，然后对之进行性质和效力分析。隐蔽的实际行为，由于最终与某种主体资格利益相关，涉及的是主体资格利用或者其所具有经济利益的交易，同时相互之间可能还涉及相关后续产权利益占用和移转的安排约定，我们可以归为资格交易或者利益交易的范畴，在此意义上具有近似财产权移转合同的本质，在有偿的情形下近似其中的买卖合同。此外，在间接借名，由于需要同时借助出名人的行为帮助，这种情况下兼具劳务契约中委任合同（委托合同）的要素，所以属于具有跨领域特点的混合契约。在间接借名的情形，作为混合合同构成的劳务部分或者委任部分，应该依附于主体资格问题加以理解，自不待言。
特殊意义的借名买房合同，基于这种被隐蔽行为的立场，其效力也需要结合这种隐蔽行为的交易类型所指向的法律政策规范性（经济适用房、限购房或者其他的法律政策规范性）加以特殊分析。如果该交易违反法律强制性规定或公序良俗，则归于无效，反之，则得按照有效合同处理，类推适用相关近似合同类型的法律规定。那么，特殊意义的借名买房合同的隐蔽行为，其所涉及主体资格利益交易问题，在间接借名时还兼及委任交易问题，这些是否存在对现行法律政策的禁止或限制的违反呢？对此可能存有不同见解，这需要严格的规范分析，而且具体问题需要具体的规范分析。
上述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，涉及到经济适用房的相关法律政策规范性问题。这个案件的关键，在于首先应回答双方旨在套取交易白家连经济适用房购房主体资格的隐蔽行为的效力问题。目前大陆地区保障性住房政策的文件，主要有国务院2007年《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（以下简称《若干意见》）以及建设部、国家发展和改革委员会等七部门为配合上述若干意见联合发布的《经济适用住房管理办法》，此外还有不少地方性法规或规章。前已述及，《若干意见》和下位的《经济适用住房管理办法》等都明确规定了购房主体资格限定问题，这些自然构成本案当事人隐蔽行为的法律政策障碍。借名本身虽然不是直接的违反，但很可能构成一种规避行为（脱法行为）。
这种借名是否必定成立违法行为或规避行为而导致无效呢？对此首先需要解答两个问题。其一，是关于这些法律政策障碍的位阶问题，它们是否属于可以据以审查确认合同效力的规范依据范围。大陆地区《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这里，《若干意见》的规范地位问题非常关键，其他下位的规章或地方法规由于与它有直接的配合关系，其效力决定下位规章或地方法规的效力。那么，《若干意见》是否属于适当的据以确认合同效力的依据呢？在此存有疑问，按照司法解释的表述来看似乎没有明确，司法解释说应当确认的是法律和行政法规，应当排除的是地方性法规、行政规章，而《若干意见》显然既不是地方性法规、行政规章，也不是严格的行政法规，而是属于近似于行政规章的东西。《立法法》第70条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”《若干意见》不属于总理签署国务院令公布，它和行政命令近似，因此与严格的行政法规有别。那么，应该如何处理呢？在司法解释存在漏洞的情况下，按照其颁布主体的级别，比照同主体级别的行政法规更为妥当。也就说，《若干意见》应当归入或比照行政法规对待，成为据以确认合同效力的依据。退其次，这也构成我国《民法通则》、《合同法》规定中的“社会公共利益”意义的“公序”。其二，关于这些法律政策规范的强制性属性问题。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”那么，它们是属于与合同效力相关的效力性规范，还是无关的管理性规范。对此，应该立足规范目的来审查，《若干意见》和配套规章等关于经济适用房的主体资格限定的规定，从目的上来说明显包含了禁止这种主体资格利益套取交易的要求，因此对于这种套取主体资格的交易的隐蔽行为来说，应该属于效力性强制规定。
以上有关经济适用房的法律政策规定属于确认合同效力的规范依据范围及并属于效力性强制性规定的认定，这些使得本案双方的借名买房合同的效力问题变得似乎明朗了，即原则上似乎应该归于因规避违法而无效，退其次也似乎可以归于违反社会公共利益而无效。在前述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，一审法院即依据这一立场做出判决，认为“经济适用住房属于政府保障性住房，需要一定的购置资格，原、被告明确知晓原告并无购置资格，仍签订《协议书》，将被告白家连的购置资格非法让与原告，利用被告隋婷名义办理贷款手续，违反了经济适用住房相关政策，扰乱了正常的市场交易秩序。现讼争房仍存在他项权，原告的主张势必影响他项权人的利益，故对原告的全部主张，不予支持。驳回原告崔立全部诉讼请求”。这里面隐含了对于借名购房合同因违法和社会公共秩序而无效处理的意思。
但是，我们进一步的分析发现，大陆地区住房保障法律规定在违法性问题上是具体化的，因此其违法性或规避行为的审查存在具体化的限定必要。一审法院的认定，忽视了这一非常重要的方面。从目前的法律政策规定看，住房保障政策关于主体资格违反的规定是具体化的，对于借名人来说主要以是否构成《经济适用住房管理办法》第42条第3款的“未取得资格”的“购买或集资建设”以及第43条的基于“弄虚作假”的“骗购”这二种违法类型而定。此外，是否构成上述二种具体违法类型，除了具体的积极要件之外，还存在重要的消极要件，即应该注意到经济适用房并非绝对不可交易的事实。《若干意见》与《经济适用住房管理办法》规定，经济适用房的主体限定规定虽然是绝对的，但是经济适用房本身却不是绝对不可交易的，经济适用房5年期满，准予上市交易。经济适用房准予上市的规定，就使得有关主体限定的效力性规范留有解释缺口，为借名买房交易预留了空间：如果借名买房合同可以解释为旨在5年后交易经济适用房，或者为5年后交易提前布局，那么应该不属于违法。所以，在保障性住房政策背景下，如果借名买房合同不是具体化地违反特定限定规定，且不是简单粗暴地违反这些特定限定规定，而是采取更加委婉的、迂回的做法，使得其隐蔽行为可以被解释为是在为五年后取得获得上市资格的经济适用房而做预先交易，那么这种情况下则不得仅仅因为是借名本身而将借名买房合同确认为无效合同。
在天津 “崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”中，再审法院最终认为，那些在借名买房合同中明确表示了借名是旨在五年后再取得上市交易利益的，应当免予违法性认定。在再审审理中，被申请人认为，申请人因为不具有经济适用房的购房资格而通过借名的方式达到目的，双方签订的协议违反了经济适用房管理政策，扰乱了市场秩序，按照有关法律的规定应认定双方所签订的协议无效。被申请人在抗辩中还提出，经济适用住房是针对低收入家庭提供的保障性住房，申请人与被申请人之间的借名协议也损害了社会的公共利益。再审法院最终没有采纳这一理由，而是认定合同有效，本案借名本身并不违法或损害社会公共利益，认为“申请人崔立与被申请人白家连所签订的由崔立出资，以白家连名义购买讼争房及办理购房贷款，待允许过户时将讼争房过户至崔立名下的协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律或行政法规的强制性规定，其具体情节也不能认定为违反社会公共利益，因此应认定协议有效，双方均应受协议约束，并应依协议约定履行自己的义务”。换言之，再审法院的论证依据，正是根据借名合同中表述了“待允许过户时”字样，从现行法律政策中主体限定的效力性规范留有解释缺口的角度，结合经济适用房允许五年后交易的规定，认定具有此种特殊意思表示的借名购房合同并不构成违法或损害社会公共利益。
作者：龙卫球
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