居住权是基于合同或遗嘱而占有、使用他人的住宅以满足生活需要的权利。自《民法典》实施以来，涉及居住权纠纷的案件大量涌现。

那么实务中，居住权纠纷有哪些常见的争议焦点？如何理解并有效运用居住权规则？本文结合案例、学者观点对此做出梳理。

一、居住权的设立是否必须以书面合同为据

《民法典》规定，“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，据此，书面合同、遗嘱成为各地法院判断居住权是否设立的依据。

在缺乏书面协议的情况下，当事人很难以事实履行合同为由，要求法院确认居住权已存在：

案例：（2021）沪02民终11744号

法院认为：张某、张某某（父女关系）未签订过居住权合同，张某未同意过张某某在系争房屋中设立居住权，双方也没有就此达成过合意；张某系考虑到与张某某的父女关系才让张某某在系争房屋内居住。故可以认定双方并未就居住权事宜达成书面约定。张某某以张某已通过合同义务的履行和接受，事实形成居住权合同关系的上诉理由本院难以采纳。

对此，北京市第一中级人民法院院长马强则认为：“书面形式属于合同的形式要求，而合同形式只是合同内容的外在表现”，因此，“除非法律、行政法规作出特别规定，否则，合同形式不应当影响合同的订立与效力……在民法典对居住权合同形式的后果没有作出明确规定的情形下，认定口头订立的居住权合同未成立或者无效，缺乏法律依据”。［1］

因此，应在综合判断多方当事人是否认可口头居住权合同、是否存在其他能够证明口头合同存在的证据等情况之后，再对口头设立的居住权合同是否存在、成立作出认定。

二、居住权的设立时间以合同、遗嘱生效时间为准，还是以居住权登记时间为准

《民法典》规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。” 对于实践中居住权设立的具体时间，存在不同认识。

对于以遗嘱方式设立居住权的，清华大学法学院院长申卫星教授等［2］认为，须着重考察继承情形下物权变动的两个阶段：

第一阶段因被继承人死亡引发，此时遗产从被继承人所有转至继承人共有，属于非基于法律行为的物权变动。根据《民法典》第230、1121条，居住权作为房屋所有权上的负担，影响遗产范围内房屋的市场价值，由此涉及遗产债务清偿中的拍卖变卖顺序和实现方式，因此居住权自被继承人死亡时设立，由遗产继受人共有。

到第二阶段共有财产分割时，此时物权变动发生在各共同继受人之间，此阶段非因继承而直接发生，属于继承事务之后在继承人之间发生的新的物权变动。此时，若采用协议或遗嘱指定分割方式，则属于法律行为导致的物权变动，根据《民法典》第368 条，居住权自登记时生效。

因此，在该阶段，居住权人基于遗嘱这一单方法律行为所取得的居住权，仍应参照适用本章中的“登记生效主义”规则。当然，若这一阶段已有生效裁判文书对个案中的居住权进行确认，则属于法律文书导致的物权变动，根据《民法典》第229条，自法律文书生效时发生效力。

马强院长认为［3］，遇到所有权与居住权发生冲突的情况，要区分具体情况：

对于当事人间签订居住权合同，但无法办理登记，一方反悔，要求确认居住权合同无效的，应审查居住权合同是否有效，若有效，则双方当事人已存在权利义务约束，可基于合同判定一方继续履行登记义务。

对于当事人间签订居住权合同后，房屋所有人出售房屋，导致房屋买受人权利与居住权人权利发生冲突的，应核实买受人是否知晓房屋居住权设立、居住权人是否存在别处可居、居住权设立是基于社会保障目的还是投资目的等情况，选择比照“买卖不破租赁”规则以保护居住权人的利益，或选择依据善意取得规则、保护房屋买受人的利益。

现有的法院裁判，已出现了以登记时间为居住权设立时间的案例：

案例：（2021）京0106民初34102号

法院认为：本案中，金某与朱某虽于民政部门签订了离婚协议书，对案涉房屋的居住进行了约定，但双方均未向房屋管理部门进行登记，居住权未设立。

三、《民法典》实施前即约定了居住权，案件裁判可否适用民法典规定的居住权规则
在《民法典》实施以前，实务中就存在大量的涉及房屋居住权的协议，其发生场景包括但不限于公房居住权协议、夫妻离婚后房屋所有权与居住权的协调、父母在其房产之上为子女设立居住权等等。《民法典》新设居住权制度的其一实践意义，便是解决其实施前居住权无法可依的现状。

实务中，法院在裁判此类案件时，主要分两步走：

首先，明确协议约定的居住权与《民法典》规定的居住权是否是同一含义；

如果是，则可以适用《民法典》来做出裁判（具体要看法院选择物权法定原则还是溯及既往原则）；如果不是，则根据原协议约定指向的裁判规则作出判断。

关于是否可以适用《民法典》来解决实施之前的居住协议纠纷，又有两种观点：

观点一：根据物权法定原则，居住权作为一种用益物权，于《民法典》施行时自始设立。同时，“从法的溯及力理论来看，《民法典》实施前的法律事实，原则上不适用《民法典》的规定”，［4］故不能依据《民法典》来解决《民法典》实施之前的居住协议纠纷。

案例：（2021）沪0112民初7461号

法院认为：首先，从双方协议的订立、履行过程来看，双方多次签订、变更房屋租赁合同，自房屋租赁合同解除至原告搬离涉案房屋，原告是以支付使用费的形式实现居住。纵观原告在涉案房屋内的居住过程可知，原告是以租赁的形式实现其居住权，双方的意思表示实际指向的应为债权性质的租赁权。

其次，居住权是《民法典》中新规定的物权制度，与此前法律法规中出现的居住权以及双方约定的居住权并非同一性质的概念。本案中，经合议庭多次释明，原告表示其在本案中主张的居住权是一种物权性质的用益物权。但根据物权法定原则，物权的种类和内容须由法律加以明确规定。双方离婚以及订立《协议书》发生在2009年，当时《中华人民共和国物权法》及相关法律并无居住权的规定。而原告在本院释明后，坚持表示其在本案中主张居住权系基于《婚姻法解释》第二十七条第三款规定而非适用《民法典》中居住权的规定，在此情况下，原告主张物权性质的居住权，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。

案例：（2021）吉0104民初10715号

法院认为：双方对居住权进行约定的时间为2020年1月9日，《中华人民共和国民法典》实施时间为2021年1月1日，所以当时宿某与李某约定的居住权不具有民法典规定的物权属性，双方对约定的居住权可随时解除。

观点二：根据“有利溯及”、“空白溯及”原则（《民法典时间效力规定》第2条和第3条分别规定了法不溯及既往原则的例外情形），应依据《民法典》来解决《民法典》实施之前的居住协议纠纷。

案例：（2021）粤0104民初42562号

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”，本案中的《离婚协议书》签订于民法典施行之前，但相关法律事实持续至今，故本案适用民法典的规定。

案例：（2021）京02民终11961号

法院认为：民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，郑某一、郑某某主张对案涉房屋享有居住权，虽然案涉房屋的取得是基于1999年拆迁，且案涉房屋的入住时间是2008年，但郑某某、郑某主张的居住权是持续存在的，故一审法院引用《中华人民共和国民法典》第三百六十六条的规定，并无不当。

综上，“原物权法因居住权配套制度未成熟等原因未规定居住权制度，但并不意味着物权法禁止设立居住权。法无禁止即可为。”“所以，决定是否适用《民法典》来判此案件，需要法官以公序良俗原则和诚实信用原则为出发点，根据案件具体情况进行衡量，从而判定适用旧法还是新法。”［5］

四、居住权规则与其他规则的衔接适用

1.缺乏劳动能力又无生活来源不能成为诉请获取居住权的基础

案例：(2021)陕01民终13578号

法院认为：根据本案已查明的事实，张某丙并未在其遗嘱中为张某甲（张某丙之子）设立居住权，房屋现所有权人张某（张某丙姐姐）亦不同意为张某甲设立居住权，因此上诉人张某甲主张居住权并无事实依据和法律依据，依法不应予以支持。

张某甲主张张某的诉讼行为违背公序良俗，还主张应保护未成年人权益，其母无业等上诉理由。经查，生效判决及张某丙的遗嘱均已确认，张某作为张某丙的姐姐，帮助张某丙承担了医疗费用，对张某丙进行了看护和照顾，已经尽到了姐弟情谊。

生效判决亦已经为张某甲保留了必要的遗产份额。虽张某系未成年人，但其母苏蕊系其法定代理人，是完全民事行为能力人，具备劳动能力，其应当尽到法定的抚养义务。故上诉人张某甲的上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。

2.父母赠与子女房产时，可将居住权协议设置为附条件赠与条款，从而为居住权设置双重保障

案例：（2021）粤0104民初42562号

法院认为：据本院(2019)粤0104民初9774号民事判决所述，“男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附离婚条件的赠与行为”，同时，该《离婚协议书》亦明确约定“上述房屋男方仍拥有居住权，居住到终老”，该约定亦应当视为赠与行为所附的另一条件，被告陈某某清楚是附条件赠与的前提下，接受赠与人即被告陈某某应当受该条件约束。

3.在缺少权利基础而无法主张居住权时，仍可根据居住困难情况要求相关当事人提供住房帮助

居住权具有浓厚的社会保障性质，其设立旨在满足家庭财产关系变动过程中特殊群体的居住需要。然而，居住权的设立并非轻而易举。

在夫妻离婚、遗嘱继承等实践案例中，相关当事人因未获居住权而处于居住困难状态，此时，其仍可以根据《民法典》第1090条的规定，“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助”，以及第1113条的规定，“对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”，向遗嘱继承人等房屋产权获得者请求提供住房中转帮助。

案例：（2022）粤01民终6819号

法院认为：其一，虽然陈某某是吴某的妻子，但吴某某已依据遗嘱及生效判决取得涉案房屋的权属，也已取得了不动产权证，系涉案房屋的合法所有权人。陈某某与现房屋所有权人吴某某并未签订书面合同对居住权的设立进行约定及向登记机构办理登记。其二，吴某去世前未订立遗嘱对在涉案房屋设立居住权的事宜进行安排。其三，陈某某在本案中诉请要求确认其对涉案房屋享有居住权，但其该主张无权利基础，并不符合《中华人民共和国民法典》中关于设立居住权的规定。综上，陈某某主张继续居住在涉案房屋并由吴某某配合其办理居住权的登记手续不能成立。一审未予支持陈某某的诉请并无不当，一审的处理应予维持。且吴某某在诉讼中承诺为陈某某搬离涉案房屋后一定时间内的居住困难提供必要补助，已考虑了双方存在亲属关系、陈某某的居住情况等并对陈某某的后续居住问题提出了解决方案。

案例：（2014）通中民终字第0169号

法院认为：张某与高某祖父于2006年11月2日登记结婚后共同生活居住在案涉房屋内，张某悉心照顾高见祖父，履行了夫妻之间相互扶助义务。在高某祖父去世后，张某作为其配偶，在夫妻一方死亡，另一方又无其他居住条件的情况下，因婚姻关系产生的居住权益并不因夫妻一方去世而消灭。根据法院向张某及高某祖父生前的邻居和好友调查，高某祖父生前曾在不同场合多次表示其虽将案涉房屋所有权赠予高某，但张某对案涉房屋享有居住权。高某质疑证人身份但未能举证证明。高某取得案涉房屋所有权系继受取得，非原始取得，故对张某享有居住权的现状应予尊重，其对物权的行使不得损害张某的合法权益。在张某无其他住房，又无固定生活来源且对案涉房屋享有合法居住权的情况下，高某要求张某立即迁出该房屋的诉请，有违公序良俗，不予支持。同时，高某作为案涉房屋的合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，若张某此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商，若协商不成，高某可另行主张。

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