【裁判要旨】

在涉案不动产被法院执行查封前，执行程序的案外人已经提出不动产确权之诉的，法院对其该项诉讼请求应当实体审理，不宜对其裁定驳回起诉而要求其必须提起执行异议之诉。在一方当事人提起的涉及不动产的确权之诉中，另一方当事人已经将该不动产抵押给案外第三人并办理完毕登记事项的，此时产生了一方当事人与案外第三人的权利冲突，在民事诉讼中既要处理好当事人之间的法律关系，又要兼顾案外第三人的合法权益。一方当事人可以同时提起行政诉讼，依法撤销行政机关对另一方当事人的不动产登记行为，但当事人与第三人之间的民事法律关系，需要通过民事诉讼才能彻底解决。

【案号】

一审：（2016）京0105民初22421号
二审：（2018）京03民终10065号
 
在我国现有的法律规范体系下，基于法律行为的不动产物权变动模式采取的是登记生效主义，即非经登记不产生物权变动的效力。办理不动产登记事项需要到相应的行政机关进行，属于行政机关的工作事项。因此，与不动产登记相关联的会产生相应的民事诉讼和行政诉讼，二者之间既相互关联又有本质区别。在民事诉讼内部，又会基于争议焦点和所在程序的不同区分为不动产确权诉讼和执行异议之诉。本文旨在通过对一起典型案例的分析，厘清民事诉讼中不动产确权诉讼与执行异议之诉之区分、有关不动产登记的民事诉讼和行政诉讼之区分。

一、据以研究的典型案例

（一）基本案情

二原告张某、许某一系夫妻关系，被告许某二为二原告之子。诉争房屋原登记在张某名下，是张某、许某一的夫妻共同财产。2016年4月15日，被告许某二作为申请人向北京市朝阳区不动产登记事务中心申请对诉争房屋进行法定继承，当日诉争房屋办理产权过户手续过户至被告名下。北京市朝阳区不动产登记事务中心据以办理过户手续的文件为《公证书》，内容如下：被告许某二因继承二原告的遗产，于2016年3月3日向该处申请办理继承权公证，提交了申请人的身份证和户口簿、二原告的死亡证明、登记在张某名下的房屋产权所有证、二原告及被告的人事档案情况摘抄表等，查明二原告均已在北京市因病死亡，诉争房屋系二原告的夫妻共同财产，二原告未有遗嘱亦未与他人签订遗赠抚养协议，故诉争房屋由被告继承。二原告表示，被告伪造二原告去世的事实，持虚假的继承《公证书》办理了诉争房屋的产权过户手续，将房屋过户至被告名下。二原告曾向公证处询问，公证处答复上述《公证书》系伪造。

2016年4月18日，被告许某二与案外人崔某签订《主债权及不动产抵押合同》，被告将诉争房屋抵押给案外人崔某，主债权金额为250万元，双方当日办理了诉争房屋的抵押登记手续。经询，被许某二告表示，当日崔某向其名下工商银行账户打款250万元，其中80万元到账当日即按照崔某要求转走，实际取得170万元，均用于偿还之前所欠债务。被告许某二与崔某曾至公证处进行公证，公证处出具了《公证书》及执行证书。2016年6月27日，崔某申请强制执行，法院对诉争房屋采取查封措施并进入强制执行阶段。2017年，二原告对上述执行措施提出执行异议，要求中止对诉争房屋的执行。法院受理后依法进行审查，认为依张某自述其自2016年4月18日得知诉争房屋过户至被告名下后，至本院2016年7月18日采取查封措施前，怠于行使自己的合法权益，二原告主张不符合相关法律规定，故裁定驳回二原告的执行异议请求。该裁定书现已生效。

2016年4月，二原告张某、许某一向一审法院提出诉讼请求：确认现登记在许某二名下的诉争房屋归张某、许某一所有。
本案审理过程中，张某、许某一对北京市规划和国土委员会提起了行政诉讼，诉请撤销对许某二在涉案房屋所有权的登记。

（二）裁判结果

一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依法进行登记，经依法登记，发生效力。本案中，诉争房屋原登记在张某名下，后被告以继承方式过户至自己名下，事实上二原告尚健在，公证书中所载“二原告均已去世”并不属实，被告依法不享有继承权。但诉争房屋目前已进入法院强制执行阶段，属于执行标的物，被告为被执行人，二原告应当通过民事诉讼法及相关司法解释有关案外人执行异议之诉的有关规定主张权利，其以被执行人为被告就执行标的物提起确权之诉，法院依法予以驳回。一审法院于2018年4月作出裁定，驳回原告张某、许某一的起诉。原告张某、许某一不服一审判决结果，提起上诉。

二审法院认为，本案的争议焦点在于张某、许某一提起的所有权确认之诉法院是否应当依法审理。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第一条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。”根据该条文的规定，本院认为法院应当依法审理张某、许某一提起的所有权确认之诉。当然，在法院对涉案房屋的强制执行中，张某、许某一亦可在其提出的执行异议被法院驳回后依法提起执行异议之诉，在执行异议之诉中亦可一并提出对涉案房屋的确权请求。但本案的特殊之处在于，张某、许某一于2016年4月提出本案确权之诉，早于2016年7月一审法院对涉案房屋采取强制执行措施。在2017年10月一审法院作出驳回张某、许某一提出的执行异议的裁定后，张某、许某一基于本案所有权确认之诉一审并未审结的情况并未提起执行异议之诉，而是继续等待本案一审的结果。如果按照本案一法院审2018年4月作出的民事裁定书的意见，张某、许某一再向一审法院提起执行异议之诉，则必将面临着超出收到执行异议裁定书的十五天内提起执行异议之诉的时限要求。实际上，本案一审裁定书为张某、许某一指出的权利救济路径是行不通的。二审法院认为，一审法院未考虑到本案的特殊情况，未能充分保护当事人的诉讼权利，法律适用不当，裁定撤销一审法院作出的民事裁定，指令一审法院审理本案。

二、涉不动产登记的确权之诉与执行异议之诉之区分

前述案件中反映了司法实践中的一个典型问题，即在不动产登记错误并与执行程序相交叉的情形下，不动产的实际权利人应当如何主张自己的合法权利，是必须提起执行异议之诉一并确认不动产所有权，还是既可提起执行异议之诉亦可单独提出不动产确权之诉。

（一）司法实践中的观点分歧

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条和三百一十二条的规定，案外人提出提出执行异议时应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，案外人在执行异议之诉中同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。上述法条规定的逻辑在于，如果案外人能够举证证明其为涉案执行标的权利人，则其即具有了排除强制执行的民事权益。案外人对执行标的确权是排除法院执行的重要前提条件，两者是紧密联系在一起的。
司法实践中，关于另行提起确权之诉与执行异议之诉的关系，存在一定的争议。第一种观点认为，法院针对执行标的物的强制执行过程中，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据《民事诉讼法》第二百零四条的规定主张权利。第二种观点认为，上述意见中的做法并不妥当，在一定程度上限制了当事人的诉权。即使在执行程序中，案外人也有权不提起执行异议之诉，而对执行标的另行起诉确权。如果案外人单独确权的诉讼请求得到支持，可再以确权之诉案件中的生效法律文书为证据，向不动产的执行法院提起执行异议或者申请执行回转。这是案外人的权利，但这种做法不利于案外人权益保护，人民法院在审查案外人另行提起的新诉时应予以适当释明。案外人在提起执行异议之诉后，一审判决作出前，又向执行法院就相同执行标的提起确权之诉的，应当合并审理。

（二）不同观点的共通之处

笔者认为，上述两种观点均有各自的道理。根据第一种观点，案外人在执行程序之外另行提起确权之诉的法院应当裁定驳回，但应当告知案外人提起执行异议之诉。当事人在执行异议之诉中可以一并提起确权之诉，所以该种观点并不影响案外人的诉权。根据第二种观点，充分尊重案外人的选择权，其既可以在执行异议程序中提出确权，亦可另行提出确权之诉。该种观点的弊端在于对于案外人的权利保护并不充分，可能出现案外人另行提起确权之诉胜诉之后法院已经对执行标的执行完毕的情形。因此，在案外人选择另行提起确权之诉的同时，应当向执行法院申请对执行标的中止执行。上述两种观点虽然存在一定的差异，但是在维护案外人提出确权之诉的权利上是一致的，即应当为案外人提供一种可行的诉讼路径来主张其对执行标的享有权利。
在前述原告张某、许某一与被告许某二所有权确认纠纷案中，张某、许某一对涉案房屋提出确权之诉早于法院对涉案房屋采取执行措施，法院应当对该案进行实体审理，无需也不应当对张某、许某一在先提出的确权之诉裁定驳回。一方面，在法院对涉案房屋采取执行措施之前，法院已经对确权之诉进行了实体审理，在法院采取执行措施之后再裁定驳回起诉明显浪费司法资源；另一方面，张某、许某一基于等待确权之诉判决结果的考虑，并未在其提出的执行异议被法院驳回之后的法定期间内提起执行异议之诉，如果在此案中法院驳回张某、许某一在先提出的确权之诉，将使张某、许某一对涉案房屋的实体权利无法得到保障。

三、涉不动产登记的民事诉讼与行政诉讼之区分

不动产登记在性质上具有复合型，就争议的司法解决途径而言，须区分具体情况而定，不能在民事诉讼和行政诉讼中作简单的单向选择。

（一）涉不动产登记的民事诉讼与行政诉讼区分的法理分析

由于理论研究的不足和立法司法上的缺陷，民事诉讼和行政诉讼之间缺乏完备的衔接机制，导致司法实践中对涉及不动产登记的诉讼出现了一定的混乱局面，甚至出现了“一个纠纷，两种诉讼，三级法院，十年审理，十八份判决”的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”。针对此种情况，《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释（一）》第一条做出了规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”本条是关于审查基础关系或确认权属属于民事诉讼受案范围的规定，该条与2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》第61条规定相互呼应。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（2010年11月5日发布）对于此类问题也做过相应的规定：当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。

对于上述规定的理解和适用，关键是要清楚的认识我国法律规定的不动产物权变动模式。就物权变动的形式而言，主要分为两类：第一类是基于法律行为发生的物权变动；第二类是非依法律行为发生的物权变动。基于法律行为发生的物权变动，就是通过交易关系和当事人的意思表示引起物权变动。根据我国《物权法》的规定，我国不动产物权变动以登记生效为原则，登记对抗为例外。基于法律行为的不动产物权变动，除了当事人的意思表示之外，原则上还需要进行登记才能产生物权变动的效力。即需要通过意思表示与登记相结合的方式才能产生不动产物权变动的法律后果，上述两个因素缺一不可。其中，合意是依法律行为变动物权的基础，在学理上也常常将物权变动的合意称为基础关系。所谓合意是指当事人就是否设定物权以及物权的内容等方面达成一致的意思表示，法院对于当事人之间关于意思表示是否真实、是否合法有效的争议解决，需要依据《民法总则》、《合同法》等民事法律规范予以判断，属于民事诉讼的受理范围，通过行政诉讼依据行政法律规范是无法对当事人之间关于意思表示的相关争议进行审查的。

（二）涉不动产登记的行民诉讼一并审理与分别审理的并存

司法实践中，经常发生行政争议与民事争议交叉的情况。由于这些诉讼请求具有异质性，依法不能合并审理，但是考虑到诉讼效益原则和判决的确定性原则，人民法院可以并案的方式，将这些诉讼请求纳入到同一审理过程。关联性是一并审理行民争议制度的本质特征，凡与民事案件存在关联交叉情形，且一并审理符合制度定位的行政案件类型，均可适用该程序。但由于制度设计相对粗疏，行民案件一并审理制度并未有效运行起来，仍然处于“休眠”状态。而且，适用行民案件一并审理制度的案件类型较为集中，以行政登记类案件（主要是不动产登记类和工商登记类案件）和行政裁决类案件为主。根据《行政诉讼法》第61条的规定，当事人在行政诉讼中申请一并解决相关民事争议的，人民法院“可以”一并审理。既然规定的是“可以”而非“应当”一并审理，亦由于行政审判法官与民事审判法官的专业区分等因素，因此，法院在适用一并审理制度时并无强制性，也缺乏一定的积极性。

我国目前的不动产登记审查原则是形式审查为主，实质审查为辅。在司法实践中，关于涉及不动产登记的纠纷亦可通过民事诉讼和行政诉讼分别进行、有序衔接的方式予以解决。在前述原告张某、许某一与被告许某二所有权确认纠纷案中，由于张某、许某一并未死亡，因此，许某二不能基于继承的法律关系获得涉案房屋的所有权，虽然涉案房屋现登记在许某二名下，但是张某、许某一应当是涉案房屋的真实权利人。张某、许某一可以提起行政诉讼，依据《行政诉讼法》第七十条的规定，主张撤销涉案房屋登记在许某二名下的行政登记行为。张某、许某一的该项请求能够获得支持的理由在于，行政登记机关将涉案房屋登记在许某二名下的依据是《公证书》中载明张某、许某一已经死亡的事实，但事实上张某、许某一并未死亡，因此，人民法院可以行政机关作出行政行为的主要证据不足为理由，撤销行政机关对于涉案房屋作出的将不动产登记在许某二名下的登记行为。

如果纠纷仅是发生在张某、许某一与许某二之间，不涉及第三人利益，当事人可以依据《不动产登记条例实施细则》关于更正登记的规定进行更正登记。但是，涉案房屋已经设定了抵押并进行了登记，崔某对涉案房屋享有抵押权。鉴于行政程序和行政诉讼无法解决崔某是否对涉案房屋享有抵押权这一民事权利的争议问题，张某、许某一需要提起民事诉讼以消灭崔某对涉案房屋享有的抵押权。张某、许某一可以依据《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释（一）》第二条的规定，提起民事诉讼确认其为涉案房屋的真正所有权人，同时将登记的抵押权人崔某列为被告，通过举证证明许某二与崔某之间存在恶意串通损害张某、许某一权益而设定的抵押行为无效的方式，消灭崔某的抵押权。只有通过这样的民事诉讼，才能从根本上清除将涉案房屋变更登记回张某、许某一名下的法律障碍。

（三）不动产登记无法变更所产生的损害赔偿问题

根据《继承法》第二条的规定，继承从被继承人死亡时开始。本案中，被继承人根本没有死亡，所以根本未发生继承行为。鉴于继承行为无效，则涉案房产的所有权自始没有发生变化，仍为被继承人张某、许某一所有。许某二将涉案房产变更登记在自己名下之后，基于与崔某的借款关系以涉案房产向崔某设定了抵押权，该行为属于对涉案房产的无权处分。问题在于张某、许某一能否举证证明许某二与崔某之间存在恶意串通，如果不能认定恶意串通，则抵押权人就可能构成了对涉案房屋抵押权的善意取得。即便是通过民事诉讼，张某、许某一也无法将涉案房屋的所有权追回。由此，便衍生出了在张某、许某一不能追回涉案房屋所有权的情形下，其财产权受到侵害的损害赔偿问题。

鉴于本案是由于许某二持有伪造的公证书办理了涉案房屋的不动产变更登记，导致了后续张某、许某一的房屋所有权丧失，因此，张某、许某一可以向许某二主张财产损害赔偿。“不动产登记机构的责任只限于其未能按照《物权法》第12条等的规定依法履行审查义务，造成登记错误所应当承担的责任。所以，此种责任严格地讲是过错责任。”如前所述，不动产登记机构在登记审查的过程中是以形式审查为原则，其对许某二持有的公证书履行形式审查义务即可，其没有向公证机构核实公证书真伪的法定义务。不动产登记机构对许某二提供的材料完成形式审查义务后，所进行的登记行为本身并不存在过错，不动产登记机构无需向张某、许某一承担民事赔偿责任。

五、小结

关于不动产的物权变动，既包括基于民事法律行为的物权变动，也包括非基于民事法律行为的物权变动。在不动产物权变动的过程中，涉及到民事法律关系的效力和其他民事法律事实是否发生的认定，涉及到当事人意思表示是否真实和行政登记机关是否尽到审查义务的问题，同时也涉及到原登记所有权人和现登记所有权人的权利确认，以及与已经在涉案不动产上设立了抵押权的第三人的权利冲突问题。在处理上述复杂问题的过程中，既要保障不动产原登记权利人的权利救济路径，保障其通过确权之诉、执行异议之诉等民事诉讼以及撤销不动产登记行为的行政诉讼主张权利，也要注意保障已经在涉案不动产上设立了抵押权的第三人的合法权利。而上述问题的处理，主要还是要通过民事诉讼才能解决，行政诉讼关于登记问题的审理只能发挥相应的补充作用。

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