【案情简介】

（以下名字均为化名）

上诉人（原审第三人）赵×。

被上诉人（原审原告）张×1。

被上诉人（原审被告）张×2。

被上诉人（原审被告）张×3。

被上诉人（原审被告）季×。

【争议焦点】

本案争议焦点为原审法院对诉争房屋继承问题的处理是否正确。

【二审认定与判决】

一方面，关于遗赠的问题。

根据查明的事实，赵×与张×5系同居关系，其并非张×5的法定继承人，其要求继承诉争房屋的理由为张×5通过2007年的《证明》以及2008年的《协议书》将诉争房屋遗赠给自己。上述遗赠性质的书面材料做出后是由赵×持有的。但在张×5遗赠的意思表示作出之后，2010年至2013年期间，赵×与张×5之间就诉争房屋先后发生占有物返还（张×5要求赵×腾房）、所有权确认、合同纠纷等四个诉讼，双方就诉争房屋的使用权、所有权产生争议并不断通过诉讼解决，说明双方矛盾突出，而通过赵×提交的录音证据以及张×5要求赵×腾房的起诉状可以看出矛盾的起因与张×52009年12月住院后的照顾问题以及医疗费的支付问题有关；尤其在腾房诉讼中，承办法官也向张×5本人进行了调查核实，张×5表示起诉赵×腾房是其真实意愿，赵×在该案中表示对法官调查核实的该内容没有异议，也称自己2010年6月后没有见过张×5。综合上述诉讼过程可以看出，张×5要求赵×腾退诉争房屋的行为明显与两人同居无矛盾时张×5作出的将诉争房屋遗赠给赵×的意思表示相反。并且，在第二份代书遗嘱中，除了包含遗嘱本身应有之义的对个人财产处分的内容，同时也包含“此前所涉及房屋的表达作废”的独立意思表示。综合上述因素，即使不考虑代书遗嘱中对诉争房屋的具体处分内容，而依据法定继承、转继承的法律规定，张×1、张×2、张×3、张×4、季×仍可以基于继承共同取得诉争房屋的产权。

另一方面，关于第二份代书遗嘱的效力问题。

《民法典·继承编》第一千一百三十五条：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

第一，关于张×5行为能力的问题，根据此前腾房诉讼中承办法官于2010年8月26日向张×5本人核实情况的经过，张×5是能听懂、理解并用简单的语言表达其意思的；张×52010年8月29日出院的病例摘要，显示张×5“神志清楚，听理解基本正常，口语表达障碍，可与人进行简单交流”，与赵×上诉所主张的“病历显示张×5根本无法语言表达”并不相符；张×5在2012年8月24日的入院记录记载张×5“神智清楚，听理解基本正常，口语表达欠流利”；直至2013年，赵×仍在就诉争房屋以张×5为对方当事人起诉，在先前诉讼中，赵×也从未提出过张×5行为能力的问题，赵×此前的诉讼行为表明其认可张×5的行为能力，发生于2010年至2013年期间的在先诉讼也均已生效，赵×在本案上诉过程中提出张×52010年8月29日的出院病历说明张×52010年9月2日订立第一份代书遗嘱时不具备民事行为能力，要求对张×5当时的行为能力进行司法鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予准许。

第二，关于该代书遗嘱签字真实性的问题，经鉴定，该代书遗嘱上的签字是张×5本人签字，本院对鉴定结论予以采纳。赵×要求进行重新鉴定，不符合法律规定的条件，本院不予准许。

第三，张×5曾给赵×写过遗赠性质的书面材料，其文化水平能够理解代书遗嘱的内容，其签字确认的行为表明对代书遗嘱内容的认可，认可的包括对诉争房屋的处分，也包括对“此前涉及房屋的表达作废”的明确意思表示。该份代书遗嘱的全部内容是否完全由张×5口述形成以及是否参照了第一份代书遗嘱的写法并不影响第二份代书遗嘱的效力。尽管代书人与见证人就书写代书遗嘱时是否有过打草稿的过程、是否参照了第一份代书遗嘱等方面的陈述不一致，但不足以否认第二份代书遗嘱系张×5真实意思表示。

第四，赵×主张与继承人张×1同为一家有限责任公司股东的人属于与继承人共同经营的合伙人，不能作为代书遗嘱的代书人、见证人，该主张缺乏法律依据。综上，原审法院对该份代书遗嘱予以采纳并无不当。

再者，结合张×5起诉要求赵×腾退诉争房屋、以该实际行为表达了与将诉争房屋遗赠给赵×相反的意思的情况，以及张×52012年对于“此前所涉及房屋的表达作废”书面文字的签字确认，赵×要求继承诉争房屋的依据也是不充足的。

关于电话录音，主要内容是关于张×5医疗费用以及出院是否告知了赵×，该份证据的内容以及赵×所称的录音证据的证明目的与本案争议焦点无直接关联性。但可以说明赵×没有在张×5身边照顾，当时与张×5的联系并不紧密。

综合考虑上述各方面的情况，原审法院判令张×1、张×2、张×3、张×4、季×继承诉争房屋的处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费13272元，由张×1负担2654.4元（已交纳35元，余款自本判决生效之日起7日内交纳），由张×2、张×3、张×4、季×各负担2654.4元（自本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费13272元，由赵×负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

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