【案情简介】
 
（以下名字均为化名）
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某1
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴某2
被上诉人（原审被告）：吴某3
 
上诉人吴某1因与被上诉人吴某2、吴某3继承纠纷一案，不服某某市某某区人民法院民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
 
上诉人吴某1的上诉请求：请求二审法院撤销原判，判决案涉房屋（坐落于某某市某某区，价值10万元）为上诉人所有；案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：2017年7月11日范某玉（本案三位当事人的母亲）立有录音录像遗嘱一份，将案涉房屋自己所有的一半份额作为遗产留给被上诉人吴某2所有；2018年3月，范某玉与上诉人吴某1作为共同原告以吴某2为被告起诉到某某区人民法院，要求对案涉房屋进行析产。2018年5月，某某区人民法院民初1145号判决案涉房屋为范某玉所有；某某法院判决后，刘某鹏律师依据范某玉口述的内容起草了一份遗嘱（打印），将案涉房屋留给上诉人及满某苓（上诉人妻子）所有。2018年7月24日，孙某作为代书人将律师交给的遗嘱打印件誊写一遍，同时与张某芹作为见证人，最后由范某玉、孙某、张某芹、上诉人及满某苓签字，形成一份代书遗嘱。从以上事件发生的时间顺序可以看出，2017年遗嘱形成时，范某玉并没有取得案涉房屋的全部产权，因此其没有权利处分案涉房屋的全部产权。一审法院认为虽然范某玉当时没有取得全部产权，但后来取得了全部产权，因此该份遗嘱有效。这种认定显然是错误的。2018年3月，范某玉与上诉人将被上诉人吴某2起诉到某某法院要求对案涉房屋进行析产的行为足以认定范某玉在生前否认了2017年遗嘱的效力。2018年5月，范某玉在依据法院生效判决取得了案涉房屋的全部产权后，于同年7月以代书遗嘱的方式将案涉房屋留给上诉人所有符合法律的规定，是一份法律要件齐备的合法遗嘱，系范某玉生前真实意思表示。一审法院认为2018年7月的遗嘱无效的唯一理由是代书人孙某前后陈述矛盾。孙某作为一位70多岁的老人第一次作为证人出庭难免紧张，其想维护上诉人的想法可以理解，故导致其陈述错误矛盾。上诉人以为只要其如实陈述，便可还原事实真相，如果上诉人有意歪曲事实，完全可以对孙某在作证前进行指导，但上诉人并没有这么做，这足以看出上诉人的问心无愧。在一审法院最后一次开庭前，上诉人在征求法官同意的前提下要求孙某再次出庭进行质证，但因孙某车祸住院导致其未能出庭。上诉人将孙某住院的具体信息告知了法官，一审法官表示可能再一次开庭对孙某进行询问。但上诉人没有等到再次开庭，等来的却是对自己不利的判决结果，这对上诉人显然是不公平的。
 
被上诉人吴某2、吴某3辩称，同意一审法院判决。
 
吴某1向一审法院起诉请求：要求确认被继承人范某玉所立遗嘱有效，将坐落于某某市某某区私有住房一处归原告所有，吴某2、吴某3配合办理更名过户手续。诉讼费听判。事实与理由：原、被告系兄弟姊妹关系。坐落于某某市某某区私有住房一处系原、被告父母的共有财产，父亲吴＊＊超2016年8月2日死亡。2018年4月经某某区人民法院判决该房屋归范某玉所有，范某玉于2019年1月18日死亡。范某玉生前遗嘱表示该遗产归吴某1所有。在范某玉去世后原、被告双方就遗产分割未达成一直意见，故吴某1诉至法院。
 
【一审认定与判决】
 
一审法院认定事实：吴某1、吴某2、吴某3系兄弟姊妹关系，其父亲吴＊＊超2016年8月3日死亡注销户口，范某玉于2019年1月18日死亡。吴＊＊超与范某玉生前留有房屋一处，动迁回迁后坐落于某某区。某某市某某区人民法院于2018年5月25日，做出民初1145号民事判决书，判决坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的房屋归范某玉所有，范某玉给吴某1、吴某2房屋折价补偿款每人20000元。
 
另查，2018年7月24日，范某玉立有代书遗书一份，该遗嘱记载立遗嘱人身体状况良好，精神状况正常。遗嘱所涉及遗产，某某市某某区人民法院民事判决书民初1145号，将坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的房屋判归范某玉所有，范某玉自愿将上述房屋赠与吴某1、满某苓。该遗嘱共三页，吴某1、满某苓在继承人处签字，孙某在代书人及见证人处签字，张某芹在见证人处签字。该份遗嘱代书人和见证人为孙某同一人，孙某在本次诉讼过程中表示该份遗嘱是完全按照范某玉的口述起草的，并无别人先行起草模板，且该遗嘱中并未提及某某区法院的判决书，遗嘱也未写房屋的面积。庭审中吴某1代理人自认该遗嘱文本是其提供的，吴某1本人庭审自认是其把文本给孙某，由孙某按照该文本书写形成的遗嘱。
 
2017年7月11日范某玉在某某湾一期5号楼1单元20层1202号房间内立有录音录像遗嘱一份，范某玉在视频中表示将该案涉房屋由吴某2继承。
 
一审法院认为，遗产是公民死亡时留的个人合法财产。继承遗产是公民依法享有的权利，有遗嘱的按照遗嘱继承，没有遗嘱的法定继承。本案范某玉生前立有遗嘱，对其坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的财产应当按照遗嘱继承。范某玉于2017年7月11日所立的录音录像遗嘱，系对自己权利的处分，虽在立遗嘱当时并未完全取得该房屋所有权，但事后范某玉取得该房屋所有权，故该遗嘱有效。坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米房屋应归吴某2所有，吴某1、吴某3配合吴某2办理更名过户手续。
 
关于吴某1主张范某玉于2018年7月24日所立代书遗书有效，该房屋归其所有一节。作为代书遗嘱，代书人孙某在整个诉讼过程中前后所述矛盾，且与吴某1及代理人的自述相矛盾。孙某首次开庭承认代书遗嘱完全依据范某玉口述完成，该案发回重审询问孙某时，其自述该遗嘱没有参照的文本模板，是自己书写，而且其书写的代书遗嘱内容中未提及某某区人民法院的判决，也未提及房屋的面积等事宜。孙某的陈述与代书遗嘱记载的内容相矛盾，且与吴某1及代理律师庭审自认该份代书遗嘱的文本是律师为吴某1提供，后由吴某1提供给孙某，再由孙某书写的说法相矛盾。基于以上原因，遗嘱存在瑕疵，该遗嘱无效。据此判决：
 
范某玉于2017年7月11日所立遗嘱合法有效，坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的房屋归吴某2所有。
 
案件受理费2300元（吴某1预交2300元、吴某2预交2300元），由吴某1承担2300元。
 
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
 
【二审认定与判决】
 
本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋和其他合法财产。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思。遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：上诉人吴某1与被上诉人吴某2各自主张遗嘱的法律效力。本院阐述如下：
 
首先，就上诉人吴某2所主张的遗嘱效力问题，经查，2017年7月11日范某玉在某某湾一期5号楼1单元20层1202号房间内立有录音遗嘱一份，范某玉在视频中表示将该案涉房屋由吴某2继承，但在立遗嘱当时范某玉并未取得该房屋所有权，其遗嘱内容处分了其就该房屋享有的权利部分的效力应予确认，即该遗嘱内容仅部分有效。2018年3月15日，范某玉、吴某1起诉吴某2、吴某3继承纠纷一案中，范某玉请求法院将案争房屋判令归范某玉所有。因遗嘱人有权撤销、变更自己所立的遗嘱，故范某玉起诉要求确权行为应视为范某玉对其之前所立遗嘱内容即将该房屋由吴某2继承内容的变更，故对于上诉人吴某2所主张的录音遗嘱内容因范某玉已以诉讼行为方式予以变更，变更后，该份遗嘱已无法律效力，本院不予确认。
 
其次，就上诉人吴某1主张的范某玉于2018年7月24日所立代书遗书有效，该房屋归其所有一节。经查，2018年7月24日，范某玉立有代书遗书一份，范某玉自愿将将坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的房屋赠与吴某1、满某苓。该遗嘱共三页，在最后一页，吴某1、满某苓在继承人处签字，孙某在代书人及见证人处签字，张某芹在见证人处签字。本院认为，代书遗嘱应为遗嘱人边口述，代书人边听写，见证人在旁边见证参与。根据该份遗嘱代书人和见证人孙某在一审法院审理中表示该份遗嘱是完全按照范某玉的口述起草的，并无别人先行起草模板，且该遗嘱中并未提及某某区法院的判决书，遗嘱也未写房屋的面积。经查，孙某的陈述与其代书遗嘱内容相矛盾。一审期间，吴某1代理人自认该遗嘱文本是其提供的，吴某1本人庭审自认是其把文本给孙某，由孙某按照该文本书写形成的遗嘱。鉴于该份代书遗嘱代书人仅在最后一页签字，遗嘱之前的内容与代书人陈述的内容不一致，且代书人与吴某1及其代理人关于遗嘱的形成陈述亦不一致，故法院亦无法确认该份代书遗嘱为继承人真实意思表示，故本院对该份遗嘱的效力亦不予确认。二审期间，吴某1提供了录像光盘，欲证明该代书遗嘱的真实性，但因录像形成时间非代书遗嘱形成时间，无法证明代书遗嘱形成当时的情况，亦无范某玉提及2018年7月24日代书遗嘱具体形成时间、内容的清晰表述且录像时吴某1一直在场，其提供的录像亦无法证明系范某玉的真实意思表示，故本院对吴某1主张该代书遗嘱的真实性亦不予支持。
 
综上，依据《中华人民共和国继承法》第二十七条的相关规定，对于无效遗嘱部分所涉及的遗产应按照法定继承办理。本案中，法定继承人为吴某1、吴某3、吴某2三人。吴某3已向法院明确表示放弃继承，故本案分劈遗产的法定继承人应为吴某1、吴某2二人。对于案涉遗产，鉴于双方当事人均履行了赡养义务，且均无证据证明存在丧失继承权的法定情形，应由二人平均分配遗产，各享有50％的产权份额，即坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的房屋归吴某2、吴某1按份共有，各占50％的所有权份额。
 
综上所述，本院依照《中华人民共和国继承法》第十条、十三条、十七条、二十五条第一款、二十七条第四款、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销某某市某某区人民法院民初1459号民事判决；
二、坐落于某某市某某区，建筑面积73.76平方米的房屋由吴某2、吴某1按份共有，各占50％的所有权份额。
一审案件受理费3450元（吴某1预交2300元、吴某2预交1150元），由吴某1负担2300元、吴某2负担1150元。二审案件受理费2300元，由吴某1、吴某2各负担1150元。
本判决为终审判决。
 
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